基本案情

　　2009年X月X日，马某与王某签订《资产委托管理协议书》。该协议书约定：资金账户指王某在渤海证券西康路营业部开设的用于本协议项下合作专用资金账户。王某将委托资金、马某将资金转入该专用资金账户：马某转入的资金所有权归马某所有，王某不得无故（合同约定条款除外）转出或占为己有，该专用资金账户由马某全权负责股票或证券的买卖等投资交易，由王某、马某双方共同监管。王某委托马某管理的资产为人民币1000万元的资金，王某授权马某代表王某对专用资金账户内的资产进行证券投资。王某委托马某管理资产的期限为12个月，即自2009年7月30日起至2010年7月29日。马某、王某双方商定，委托期满，马某保证受托管理资产的收益按受托资金年固定回报率为12％计算，王某所应取得的委托资金与收益数额的计算方式为：王某委托资金＋王某委托资金x12％，王某、马某双方约定按年度结息，即2010年7月30日王某可取得年息为120万元，期满后，王某应取得委托资金本息合计为1120万元整，如经协商提前终止本协议，王某所应取得的委托资金与收益数额的计算方式为：王某委托资金＋王某委托资金x12％x实际占用天数／365。为保证王某依据前条规定取得的收益，马某在本协议签署之日起3日内向专用资金账户转入人民币500万元资金或股票作为风险保证金。
　　《资产委托管理协议书》签订后，王某按该协议书约定，向马某提供了1000万元的资金，并告知马某交易密码。马某于2009年7月31日、2009年8月3日通过刘勇华在上海浦东发展银行天津分行浦安支行的账户向王某在中信银行借记卡中划入资金共计500万元，履行了《资产委托管理协议书》中约定的交付保证金义务。后马某对王某提供的1000万元资金进行股票或证券的买卖交易。因专用资金账户内的证券市值与资金余额之和低于《资产委托管理协议书》约定的1275万元，马某于2009年9月2日将400万元划入王某在中信银行天津河西支行的账户内，并于2009年9月4日出具书面通知，通知王某将其中100万元划入马清文指定的账户。王某按照马某的通知，将100万元划入马清文的账户。后马某分别于2009年10月29日和2009年11月4日通知王某将62万元和300万元转入马洪顺的账户。王某按照马某的通知，分别于2009年10月29日转入马洪顺账户62万元，于2009年11月4日转入马洪顺账户300万元。2010年6月25日因专用资金账户内的证券市值与资金余额之和为12296191.24元，低于《资产委托管理协议书》第十二条约定的1275万元，而马某未履行《资产委托管理协议书》中约定的补入资金义务。为保证委托资金及收益数额的安全，王某于2010年6月28日强行平仓，平仓数额为11117559.07元。

一审情况

　　一审法院认为，马某和王某在《资产委托管理协议书》中约定王某将资产交由马某进行投资管理，马某无论盈亏均保证王某获得固定本息回报，超额投资收益均归马某所有。双方在《资产委托管理协议书》中约定了保证本息固定回报条款，属于名为委托理财，实为借贷的情形，故马某与王某之间系民间借贷法律关系。马某与王某签订的《资产委托管理协议书》是双方当事人真实意思表示，该协议书内容不违反我国法律、行政法规的强制性、禁止性规定，并已实际履行，马某也未能提供证据证明上述协议书具有符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故马某主张本案所涉《资产委托管理协议书》无效的诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于涉案《资产委托管理协议书》对于保证金的处置未有约定，双方当事人对涉案《资产委托管理协议书》项下资金未进行清算，马某也未提供证据证明其在履行《资产委托管理协议书》中所造成的经济损失王某及渤海证券西康路营业部负有赔偿义务，故马某请求判令王某及渤海证券西康路营业部返还500万元保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回马某的诉讼请求。案件受理费46800元，诉讼保全费5000元，合计51800元，由马某负担。

二审情况

　　二审法院认为，马某与王某签订的《资产委托管理协议书》，虽然在名称上体现为委托理财，在关于资金的定向使用、配套保证金、专用账户资产总额监控及强行平仓等部分内容的约定也与一般民间借贷有所区别，但该协议的实质还是体现为王某出借资金，马某在合同履行期限内，无论盈亏均保证王某获得固定本息回报，其余超额投资收益抑或造成经济损失均由其自行承担。一审法院基于双方在《资产委托管理协议书》中约定了保证本息固定回报条款，认定该协议属于名为委托理财，实为借贷，马某与王某之间构成民间借贷法律关系正确。马某主张本案为委托理财合同纠纷，保底条款无效，不能成立。关于涉案《资产委托管理协议书》的效力问题。马某主张该协议系渤海证券西康路营业部违规操作让其与王某采取背靠背方式签署的，有违我国《证券法》第七十九条的禁止性规定，应认定无效。但渤海证券西康路营业部及王某均予否认，马某亦未就此提供相应证据予以证明。而涉案《资产委托管理协议书》形式要件完备，马某亦认可本人签字的真实性，故其该项主张，证据不足，不能成立。一审判决认定涉案《资产委托管理协议书》是双方当事人真实意思表示，合法、有效，并无不当。
　　本案二审期间的争议焦点及审理重点，是渤海证券西康路营业部是否存在违反我国《证券法》第七十九条的禁止性规定，违规操作王某账户进行股票交易并应承担赔偿责任问题。
　　马某主张，根据王某账户交易清单载明的MAC地址中，多次出现渤海证券西康路营业部的三个私有IP地址：172.18.1.208、172.18.2.12、192.168.6.37．，而其本人不具有通过渤海证券西康路营业部私有地址进行交易的权限，从而证明上述的股票交易只能是渤海证券西康路营业部的工作人员；鉴于王某账户交易清单中显示2009年7月30日至8月3日期间的交易均是通过MAC地址为00225FA9FF2B的电脑进行的操作，而该MAC地址对应的IP地址既有上述渤海证券西康路营业部私有地址，也有公网IP地址，由此可以推断该电脑是可移动的，根据《技术指引》第54条的规定，不允许客户将笔记本电脑连接到证券公司私有地址，据此可以认定该电脑只能是渤海证券西康路营业部工作人员所有。2009年9月4日至2010年1月28日MAC地址为0024D2B2A95B的电脑也存在上述情况。鉴于马某并未委托渤海证券西康路营业部代其进行证券交易，上述交易均应属于渤海证券西康路营业部工作人员的违规操作。
　　二审法院认为，马某的上述证明逻辑是建立渤海证券西康路营业部的三个私有IP地址在客户正常操作的情况下不应作为客户登陆终端的IP地址出现在其交易记录中，且渤海证券西康路营业部负有提供客户登录的源IP地址法定义务的。就上述问题，深圳市财富趋势科技股份有限公司证明：渤海证券西康路营业部有关部分交易服务器无法追溯解析客户源IP地址的特性及成因，172.18.208、172.18.2.12和192.168.6.37三个IP地址的使用情况，以及上述IP地址出现在客户王某和马清文账户交易记录中的成因等情况的陈述，符合该公司信息系统运行的客观事实，属于信息系统对客户正常交易记录的真实、客观记载。作为监管部门的市证监局相关人员认可上述解释。由此，马某关于渤海证券西康路营业部的三个私有IP地址在客户正常操作的情况下不应作为客户登陆终端的IP地址出现在其交易记录中的观点没有事实依据。关于渤海证券西康路营业部是否负有提供客户登录的源IP地址的法定义务问题。作为监管部门的市证监局相关人员认为《技术指引》第47条关于网上交易服务端应能产生记录并集中存储客户实际登录的IP地址的规定只是证券业协会对证券公司的引导性的自律性规范，并不作为监管依据。监管部门是根据《证券法》的规定实施监管。要求客户自己保存密码，通过密码进行的操作视为客户自己的操作。二审法院认为，根据现有相关法律、法规的规定以及证券业协会颁发的《技术指引》的法律位阶与效力，不足以认定作为证券公司的渤海证券西康路营业部负有提供客户登录源IP地址的法定义务问题。由于马某指称渤海证券西康路营业部存在违规操作的证券交易均是通过密码进行操作，根据王某与渤海证券西康路营业部签订的《证券交易委托代理协议》以及王某与马某签订的《资产委托管理协议书》的相关约定，马某有权知晓王某账户的交易密码，同时也负有对该密码的保密义务，故其关于渤海证券西康路营业部就其违规操作承担举证不能主张亦不能成立。由此，马某关于渤海证券西康路营业部违规操作并应承担相应赔偿责任的主张证据不足，难以成立。

裁判要旨

　　《资产委托管理协议书》中约定无论盈亏均保证“委托人”获得固定本息回报的，虽资金的定向使用、配套保证金、专用账户资产总额监控及强行平仓等部分内容的约定与一般民间借贷有所区别，但这类协议的实质还是体现为“委托人”出借资金，“受委托人”在合同履行期限内保证偿还“委托人”固定本息，其余超额投资收益抑或造成经济损失均由“受委托人”自行承担。该协议名为委托理财，实为借贷，当事人之间构成民间借贷法律关系。

法条索引

　　《中华人民共和国合同法》
　　第一百九十六条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
　　第三百九十六条 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
　　第三百九十八条 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。
　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
　　第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。
　　第三十一条 没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36％部分的利息除外。

指导意义

　　案件定性难是民间借贷纠纷审理中的一个突出问题，其中一类是以其他关系掩盖民间借贷关系，如以买卖关系掩盖民间借贷关系、以委托理财关系掩盖民间借贷关系等；另一类是以民间借贷关系掩盖其他法律关系。这些案件纷繁复杂，给人民法院准确定性带来很大难度。在审理此类案件时，应该透过合同的标题、形式去审视合同的实质内容，应进一步区分不同权利义务约定以界定其法律关系并确定案由。双方当事人在合同中约定或事实行为表明，“委托人”获得固定本息回报的，即约定有“保底条款”的，属“名为委托理财、实为借贷关系”，应认定双方成立民间借贷关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定予以处理。

案例索引

　　一审：天津市第一中级人民法院（2010）一中民二初字第26号；
　　二审：天津市高级人民法院（2011）津高民二终字第44号。